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FRAÇÃO IDEAL CONFUNDE CONDOMÍNIOS E JUÍZES

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FRAÇÃO IDEAL CONFUNDE CONDOMÍNIOS E JUÍZES

RATEIO É SOBRE DESPESAS DAS ÁREAS COMUNS

                       

Em junho de 2020, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp nº 1.778.522-SP, concluiu que “não há ilegalidade no pagamento a maior de taxa condominial por apartamentos de cobertura decorrente da fração ideal”, num edifício composto por 9 unidades (8 apartamentos e uma cobertura com o dobro da fração ideal). Ao analisarmos o processo e a decisão há evidentes equívocos que poderiam ser evitados se o autor tivesse requerido a prova pericial, pois o engenheiro civil, ao responder os quesitos, esclareceria vários conceitos que indicariam para os julgadores ser o rateio igualitário o mais adequado no caso.                       

Os acórdãos (TJSP e do STJ) se baseiam na ideia de que a quota de condomínio se assemelha a um imposto e ignoram as diferenças do condomínio geral para o condomínio edilício que é composto de dois tipos de propriedade (área privativa e área comum) e que o rateio das despesas ordinárias não tem qualquer ligação com o valor da unidade ou com seu tamanho interno, pois os custos são gerados nas áreas comuns, fora dos apartamentos e da cobertura.                        

Há 26 anos defendemos a tese do rateio igualitário e nunca alegamos que o uso da fração ideal é ilegal e, por isso, a decisão nos causou estranheza, pois é óbvio que a lei permite estipular o rateio pela fração ideal. O que contestamos é o abuso da cobrança do proprietário da cobertura sobre gastos que decorrem das áreas comuns (porteiros, limpeza, energia elétrica, áreas de lazer, etc.) que são disponibilizadas a todos os moradores igualmente. O enriquecimento sem causa dos demais apartamentos pode ser provado facilmente por meio de perícia.

PERÍCIA PROVA O ERRO DE UTILIZAR A FRAÇÃO IDEAL                      

Várias são as decisões dos Tribunais de Justiça que confirmam ser o rateio igualitário o mais adequado, pois os juízes e desembargadores, ao analisarem a perícia judicial, observam evidente afronta aos artigos 157, 422 e 884 do Código Civil (CC) e aos princípios constitucionais. A má-fé do condomínio fica evidenciada no processo quando este insiste para que a perícia não seja realizada, pois sabe que os esclarecimentos técnicos e a matemática provarão que, nesse caso concreto, a fração ideal resulta em cobrança abusiva e sem lógica.                       

A ausência da realização da perícia judicial facilitou a decisão equivocada no REsp 1.778.522, pois seria importante o engenheiro civil responder os quesitos que provariam que, indiferentemente do tamanho das unidades ou do número de moradores em cada uma, é impossível determinar quanto é utilizado das áreas e serviços comuns por cada condômino. Desta forma, conclui-se que não se paga pelo uso, mas por ter os serviços à sua disposição e se todos os moradores têm o mesmo direito e benefício sobre as áreas comuns o mesmo valor de quota deverá ser pago.  Esse é o critério objetivo e não a fração ideal, pois tais despesas não são de construção e quota de condomínio não é imposto.

ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA: FAÇA AS CONTAS PARA ENTENDER                       

No caso concreto desse acórdão basta fazer uma simples conta para entender o erro de julgar apenas com base no art. 1.336, I, ignorando que tal disposto não pode ser interpretado de maneira a afrontar os artigos 157, 422, 884, 2.035 do CC e 5º Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).                       

Imaginemos que o prédio teve que trocar a fechadura da porta de entrada, tendo o síndico pagado ao chaveiro R$270,00 por 9 chaves, ou seja, o custo de R$30,00 por cada chave, uma para a cobertura e 08 para os apartamentos. Diante do fato da fração ideal da cobertura ser o dobro, o síndico divide o valor de R$270,00 por 10 = R$27,00. E o resultado é que cada apartamento que deveria pagar R$30,00, recebe a chave e paga apenas R$27,00. Já o proprietário da cobertura recebe a mesma chave, mas paga R$54,00. Isso é honesto? Será que a lei defende lesar o vizinho e revogou a matemática e a lógica? Ou seria enriquecimento sem causa pagar 80% a mais por uma chave de maneira a beneficiar os vizinhos para eles pagarem R$3,00 a menos do que o custo real? Tal anomalia ocorre na divisão das demais despesas, como a compra de um interfone, de um sofá, do uniforme do porteiro e outras mais, sendo isto que deve ser anulado pelo Poder Judiciário.

FALTA DE DOMÍNIO DA CONCEPÇÃO DE “FRAÇÃO IDEAL” E A LESÃO                       

Em determinados casos, o construtor confunde quota (chamada erroneamente de taxa, pois essa é espécie de tributo) e a define na minuta da convenção como se fosse igual ao IPTU, que é calculado sobre o valor da unidade. Uma coisa é usar a fração ideal para cobrar pelos custos da construção, que é correto, pois se adquire um patrimônio. Outra é manter essa mesma regra para cobrar pelos serviços prestados nas áreas comuns, pois esse equívoco acarreta cobrança excessiva quando há cobertura ou apartamento térreo.                       

A convenção que determina que cobertura deverá pagar o dobro, configura lesão, que é proibida pelo art. 157 Código Civil (CC), pois fica evidente que quem redigiu a convenção “por inexperiência”, criou uma cláusula na qual o adquirente, que também não domina as complexidades de uma incorporação, “se obriga a   prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta”.                       

Esse mesmo erro foi cometido até pelos legisladores do Código Civil de 2002, pois somente em 2004, por meio da Lei nº 10.931/04, corrigiram a redação do § 3º, do art. 1.331, que continha o equívoco de afirmar que a fração ideal era proporcional ao valor da unidade. Demorou dois anos para perceberem a confusão que fizeram. Entretanto, até hoje muitos operadores do direito continuam confundindo a divisão do rateio com conceitos aplicáveis a tributo.

QUOTA DE CONDOMÍNIO NÃO É IMPOSTO                      

O rateio das despesas de conservação e manutenção do edifício não gera taxa, sendo a definição correta “quota”. A quota decorre dos gastos de conservação do que está disponível nas áreas comuns do condomínio e dos serviços prestados pelos empregados na manutenção realizada fora das unidades, conforme previsto no art. 24 da Lei nº4.591/64.                       

“Na legislação tributária brasileira, taxa é um tributo que é a contraprestação de serviços públicos ou de benefícios feitos, postos à disposição ou custeados pelo Estado, em favor de quem paga ou por este provocado", conforme definição de Aliomar Baleeiro, amplamente utilizada no meio jurídico. Ou seja, a taxa é uma quantia obrigatória em dinheiro paga em troca de algum serviço público fundamental (ou para o exercício do poder de polícia) oferecido diretamente pelo Estado.

ART. 1.336, I, CC NÃO REVOGOU O ART. 884 E A HONESTIDADE                       

É evidente que pagar a mais pelos gastos nas áreas comuns, que são utilizadas igualmente, afronta a boa-fé (art. 422), gera enriquecimento sem causa dos proprietários dos apartamentos que se unem para impedir a mudança da convenção (art. 884), fere a função social do contrato (art. 2035 CC e art. 5º da LINDB) e os princípios constitucionais como a isonomia, a equidade e a razoabilidade.

Interpretar o art. 1.336, I, isoladamente nesse caso, como se este superasse cinco outros artigos do CC e três princípios constitucionais fere a racionalidade e o bom senso. Deve-se pagar pelo efetivo benefício, pelo que está disponibilizado, mesmo que o apartamento esteja vazio, nada mais, nada menos. Se a interpretação por critérios tradicionais conduz à injustiça, incoerência ou contradição, cabe ao julgador se basear no sentido equitativo, lógico e de acordo com o sentimento geral.

INCOERÊNCIA DO STJ ENTRE OS DOIS JULGADOS                       

A decisão de 02/06/20 do REsp nº1.778.522-SP limitou-se a dizer ser legal a cláusula da convenção que estipulava o rateio pela fração ideal das despesas ordinárias, sendo que naquele acórdão foi reproduzida a decisão do REsp 541.317-RS que declara ser também legal o rateio igualitário das despesas ordinárias, pois não são proporcionais aos tamanhos das unidades, mas das áreas comuns que são utilizadas por todos de maneira semelhante.                       

No REsp 541.317-RS o STJ manteve a divisão igualitária no edifício com cobertura, tendo frisado em diversos acórdãos que os condomínios têm liberdade para definir a forma de rateio, desde que o façam de maneira equilibrada, o que deixa claro que a divisão abusiva pode ser anulada pelo Poder Judiciário. No REsp 541.317-RS o voto é esclarecedor: “A convenção condominial é livre para estipular a forma adequada de fixação da quota dos condôminos, desde que obedecidas as regularidades formais, preservada a isonomia e descaracterizado o enriquecimento ilícito. O rateio igualitário das quotas não implica, por si só, a ocorrência de enriquecimento sem causa dos proprietários de maiores unidades, uma vez que os gastos mais substanciais suportados pelo condomínio - v.g. o pagamento dos funcionários, a manutenção das áreas comuns e os encargos tributários incidentes sobre essas áreas - beneficiam de forma equivalente todos os moradores, independentemente de sua fração ideal. Assim, não prevalece a presunção do aresto hostilizado de que os proprietários de menores economias "acarretam menor despesa", porquanto os custos, em sua maior parte, não são proporcionais aos tamanhos das unidades, mas das áreas comuns, cujos responsabilidade e aproveitamento são de todos os condôminos indistintamente”.                       

Na convenção do edifício que foi objeto do REsp 1.778.522-SP, já previa que as quotas extraordinárias (reformas, obras, compras de equipamentos) seria dividida igualmente, ou seja, 1/9 para cada unidade, tendo tal cláusula sido mantida.  

CONFUSÃO ENTRE CONDOMÍNIO GERAL X CONDOMÍNIO EDILÍCIO                       

O equívoco de utilizar a fração ideal para se cobrar o condomínio de coberturas, bem como de lojas térreas com entrada independente pela rua em prédios com salas na torre, decorre da falta de aprofundamento na origem da Lei de Incorporações em Condomínio, Lei nº 4.591/64, promulgada para dividir as despesas de construção das unidades vendidas na planta, sendo raro existir coberturas nas décadas de 60/70. A Lei nº 4.591/64, seguindo uma ordem das etapas de uma edificação, nos artigos 1º ao 3º, deixa claro que um edifício não se confunde com a concepção de condomínio geral ou voluntário previsto nos artigos 1.314 e 1.315.                       

No condomínio geral, se três pessoas compram um automóvel, tendo duas 20% e a terceira 60% desse bem, caberá às três pagarem por sua manutenção, pneus e demais peças nessa proporção, pois são coproprietárias, sendo a mesma regra aplicável a uma casa, a um escritório ou outro bem que pertença a mais de uma pessoa.                       

Agora, condomínio edilício é bem diferente, pois conforme os artigos 1º a 3º da Lei 4.591/64, que foram reproduzidos nos artigos 1.331 e 1.332 CC, ele é composto de dois tipos de propriedade, a área privativa que é o apartamento e as áreas comuns que consistem em tudo que se localizada do lado de fora do apartamento, como a portaria, corredores, telhado, salão de festas, jardim e áreas de lazer. A garagem também é área comum, pois todos os moradores transitam por ela, só que o espaço definido de cada vaga é tratado como propriedade exclusiva.                       

A decisão equivocada no REsp. 1.778.522, se dá por não se compreender que a fração ideal foi criada na Lei 4.591/64, como critério de divisão dos custos de construção, conforme art. 12 que está no capítulo III, na parte que prevê a separação dos tipos de propriedade e as regras do edifício que será construído. Depois dessa parte da Lei estão os artigos sobre o seguro e da regulamentação e destinação do prédio. Portanto, rateio de construção é muito diferente da quota de rateio dos custos de manutenção e conservação que está previsto no capítulo VI, no art. 24, na parte que trata das assembleias que são realizadas depois que a edificação é concluída e entregue aos compradores. Essas despesas são geradas unicamente nas áreas comuns, as quais não têm qualquer relação com o tamanho interno dos apartamentos que são unifamiliares e que consistem em áreas privativas, conforme ficou claro no REsp 541.317-RS.                         

Devemos refletir sobre o ensinamento do Ministro do STF, Sálvio de Figueiredo que esclareceu: “a interpretação das leis é obra de raciocínio, mas também de sabedoria e bom senso, não podendo o julgador ater-se exclusivamente aos vocábulos, mas sim, aplicar os princípios que informa as normas positivas”.

MÉDIA DE MORADORES DA COBERTURA É IGUAL À DOS APARTAMENTOS TIPO                       

As pesquisas sobre o mercado imobiliário, bem como as perícias judiciais, confirmam que nos edifícios com coberturas, apartamentos térreos e apartamentos tipo, o volume de pessoas em cada unidade é semelhante, sendo comum existir mais pessoas morando em vários apartamentos tipo do que na cobertura. Conforme o IBGE, a família no Brasil é composta por um casal, tendo em média 1,6 filhos, ou seja, consiste numa aberração a alegação dos defensores da fração ideal de que a cobertura é utilizada por 8 ou 10 pessoas para justificar cobrar a mais no rateio, pois ela é unifamiliar e não uma pensão ou hotel.

DESPESAS DO RATEIO NÃO SÃO GERADAS DENTRO DA UNIDADE                       

Outro absurdo do caso analisado foi a alegação que a cobertura deveria pagar dobrado a quota porque poderiam existir dois apartamentos no seu lugar. Isso é injusto! A perícia sempre prova que as despesas do rateio são geradas nas áreas externas e os moradores da cobertura não têm como utilizar as áreas comuns em dobro.  Da mesma forma, não há como dividir a cobertura em dois apartamentos tipo, pois na verdade o que ela tem a mais é o terraço e a área de lazer ou sala, as quais não comportam outras famílias, pois isso é proibido.  Repete-se, as convenção determinam que as unidades dos prédios residenciais são unifamiliares, sendo vedado o apartamento ser utilizado como pensão ou hotel.                       

A cada unidade, seja cobertura ou apartamento, as leis (art. 19, 4.591/64 e art. 1335 CC) estabelecem o mesmo direito de uso e de benefícios das áreas comuns e dos serviços, não tendo como cercar ou isolar as supostas áreas e serviços em dobro que pudesse justificar o pagamento a maior do rateio pela cobertura.                        

Na verdade, tendo a cobertura um terraço com piscina e churrasqueira exclusivos, é comum seu proprietário utilizar o salão de festas e as áreas de lazer bem menos que dos moradores dos apartamentos tipo. E quanto ao fato da cobertura arcar sozinha com a troca da manta de impermeabilização do 2º piso, acaba beneficiando os apartamentos que passam a economizar com a redução do tamanho do telhado que gera despesas menores de manutenção.

HIDROMETRIA COMPROVA O CONSUMO DE ÁGUA SEMELHANTE                       

A hidrometria, que conforme a Lei nº 13.312/16, será obrigatória em todos os edifícios aprovados a partir de julho 2021, tem provado há mais de 15 anos que o consumo de água é semelhante entre todas as unidades nos prédios com cobertura, onde há a medição individual de água.  As perícias concluem que o gasto com água depende dos hábitos de cada pessoa, sendo comum constatar apartamento tipo com maior número de moradores que na cobertura. Mas, se existir na cobertura gasto a maior de água que se pague a mais somente sobre esse item, da mesma forma em relação ao seguro contra incêndio, nada mais.                       

O Poder Judiciário deve entender que grande parte dos condomínios se recusam a colocar no edital o tópico para votar por um rateio equânime, sendo comum ocorrer manipulação para nunca alcançar os 2/3 para alterar a regra da fração ideal que beneficia a maioria. Tal abuso de direito é justificativa para o magistrado rejeitar a fração ideal diante da prova técnica judicial, não por ser ilegal, mas por ferir cinco artigos do CC e os princípios constitucionais da isonomia, razoabilidade e equidade.  

                       

 

 

Esse artigo foi publicado no jornal Diário do Comércio

                     

 

Kênio de Souza Pereira

Advogado e Presidente da Comissão de Direito Imobiliário da OAB-MG

Conselheiro da Câmara do Mercado Imobiliário de MG e do Secovi-MG.

Vice-presidente da Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB Federal

Membro do Ibradim – Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário

kenio@keniopereiraadvogados.com.br

 

 

 

 

 

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